一般来说，肖像照片的拍摄者拥有该照片的著作权，但不意味着其可以随意使用照片，因为很有可能侵犯照片人物的肖像权。第三方使用肖像照片，不仅要获得拍摄者的许可，还需获得肖像权人的许可。近日，上海市宝山区人民法院（以下简称宝山法院）审结一起涉肖像作品双重许可的案件，本案中某杂志社将其拍摄艺人所得照片及视频授权某摄影公司使用，该摄影公司使用后遭艺人索赔15万元，现摄影公司要求杂志社赔偿该笔损失，法院将怎样认定？

2019年11月，摄影公司与杂志社签订《合作协议》，约定杂志社提供其拍摄某艺人所得照片及视频给摄影公司，用于广告宣传渠道，合作费用为35万元。

协议还约定，拍摄成果只能用在摄影公司微博、微信订阅号等线上渠道宣发，不能用于任何线上和线下的商业活动，摄影公司发布相关宣传微博时不得@该艺人。杂志社对照片及视频负有权利瑕疵担保义务，即保证拍摄成果不会侵犯他人合法权益。因杂志社导致摄影公司使用本项目下的成果而产生任何纠纷的，由杂志社赔偿摄影公司因此遭受的损失。

2020年5月某日，摄影公司在其认证的微信公众号上发布文章，使用了杂志社所拍摄该艺人的照片及视频。同日，摄影公司在其认证的微博账号上发布上述含有该艺人的视频博文进行宣传，并在标题中@该艺人。2020年6月，摄影公司在其网购平台店铺商品售卖页面，使用该艺人的照片对店铺婚纱摄影商品进行宣传。

2020年8月，该艺人以网络侵权责任纠纷为由将摄影公司诉至北京互联网法院，认为摄影公司存在使用含有该艺人肖像照片的侵权行为，要求摄影公司赔偿经济损失。北京互联网法院判决摄影公司赔偿该艺人15万元。

2022年2月，摄影公司将杂志社诉至宝山法院，认为杂志社将拍摄成果许可摄影公司使用的行为，未获得该艺人授权，导致标的物权利瑕疵，因此杂志社构成违约。摄影公司虽然超越协议范围使用照片及视频，但杂志社过错程度更大。故杂志社应对摄影公司因前述纠纷产生的15万元损失按过错比例承担相应赔偿责任。

庭审中，被告杂志社辩称，摄影公司之所以被该艺人索赔，是因为摄影公司未按约定使用涉案拍摄的照片和视频，明显超越协议约定的使用范围。杂志社享有拍摄成果的著作权，就有权授权摄影公司使用，不存在任何违约行为。

宝山法院认为本案的争议焦点是：一、被告杂志社是否存在违约行为；二、如果存在，被告是否应对索赔款承担赔偿责任。

关于争议焦点一，一方面，本案《合作协议》是双务合同，即便原告超越协议范围使用拍摄作品构成违约，也并不意味着被告的合同义务得以豁免。另一方面，任何主体使用肖像摄影作品，需经过著作权人和肖像权人的双重许可，否则构成侵权。

被告错误地认为，其作为著作权人可以自行许可他人使用拍摄成果，实际上，其交付的拍摄成果缺乏肖像权人的许可。因此，《合作协议》交付的肖像摄影作品只有著作权人的许可，存在瑕疵，被告未尽到标的物瑕疵担保义务，构成违约。

关于争议焦点二，被告行为构成违约，原告超越约定范围使用拍摄成果的行为亦显属违约。根据法律规定，缔约双方均违反合同义务，应各自承担相应的责任。原告在微博博文违约宣传，并以营利为目的在网购店铺销售主页使用拍摄成果，属于协议明确约定的禁止事项，被告曾反复提醒原告微博博文不得@该艺人，原告仍擅自发布，主观恶意明显。原告违约行为与损害结果关联性更大，主观过错程度更明显。故，法院酌定原、被告就案涉15万元赔偿款按7：3比例分摊。

综上，宝山法院判决被告杂志社赔偿原告摄影公司4.5万元索赔款损失。判决后，被告不服提起上诉，上海市第二中级人民法院二审维持原判。

大家应当注意到，一张人像照片上共同存在着肖像权与著作权两种权利。因此，作品的权利人或相关第三方在使用肖像摄影作品过程中，应注意哪些法律问题？

《民法典》第1019条第二款规定，未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行等方式使用或公开肖像权人的肖像。

由于肖像摄影作品上既有著作权，又有肖像权，权利人或第三方使用肖像摄影作品时可能产生权利冲突的问题。著作权人与肖像权人之间采用“双向许可制”互相牵制，即无论哪方使用肖像摄影作品都需要经过对方的同意，且可要求支付相应的报酬。

被拍摄者享有摄影作品中的肖像权，有权控制著作权人使用；同样，拍摄者作为著作权人亦有权控制肖像权人使用。对于第三方而言，使用肖像摄影作品要经过著作权人和肖像权人的双重许可。

本案中，杂志社作为该艺人肖像作品的拍摄者，享有著作权，但并不能任意使用作品，还受到该艺人即肖像权人的牵制。作为第三方的摄影公司，使用该艺人肖像作品，应取得杂志社、该艺人的双重许可。

《民法典》第1019条第一款规定，未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像。第1021条规定，当事人对肖像许可使用合同中关于肖像使用条款的理解有争议的，应当作出有利于肖像权人的解释。《民法典》不再将“以营利为目的”作为肖像权侵权的构成要件，扩大了肖像权侵权的认定范围，但区分行为人是否营利性使用肖像作品，实践中更有利于判定肖像权人是否“同意”。

肖像权人的明示同意，诸如订立肖像许可使用合同，一般认为肖像权人已同意授权被许可人使用其肖像，但仍应当根据目的来判断授权范围，尤其是营利性使用应当严格按照肖像权人的意思限制使用范围。

肖像权人的默示同意，不等于沉默，需区分不同情形判定，主要考虑一般社会观念及肖像权人的行为。例如，粉丝未经名人同意对其拍照，不能推定名人同意使用其肖像；而名人同意与粉丝合照，可认为其默示同意该粉丝将照片发到朋友圈，但不可进行商业用途。一般来说，在营利性使用的范畴，肖像权人默示均不构成同意。

本案中，杂志社合作的对象是具有营利性质的摄影公司，合作的方式是收取费用35万元，具有明显的商业意图；摄影公司使用该艺人的肖像进行商业性质的宣传，显然具有营利的目的。因此，无论是杂志社还是摄影公司在使用案涉摄影作品前都应当取得肖像权人即该艺人的明示同意。